继第二十条之后第二十一再激活 ——浅论紧急避险的制度的理论构造和实务运作

1.存在现实的避险情况

刑法规定紧急避险是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险，因此必然存在避险情况，即正在发生的危险。一是“危险”必须存在。行为人主观上误以为危险存在，则所谓的避险行为本身有可能涉及过失犯罪。紧急避险的危险包括自然灾害、动物侵害、人的行为在内等诸多危险，不同于正当防卫的对象仅是人的不法侵害。若是危险是由人的行为所引起的，则“人的行为”不能是“合法”的，否则不能成为紧急避险的对象。例如，正当防卫所带来的“危险”，行为人不能援引紧急避险条款。二是危险必须“正在发生”，但不要求具有立即性。紧急避险中的“危险”需要现实发生，否则可能避险不适时。但危险的“正在发生”，不同于正当防卫的“正在进行”，强调立刻性，按照学理观点，紧急避险中的“危险”还包括持续性危险这种情形，持续性危险是指虽然不是立刻发生的危险，但随时有可能发生的危险。例如，针对随时可能倒塌的建筑物同样可以作为避险对象。

2.避险行为

要符合紧急避险，需要对避险行为提出要求。一是避险行为需要具有适宜性。行为需要能够防止危险的发生或者扩大，但这样的适宜性应当以“事前”的标准判断，否则就会出现“结果归责”的问题。二是避险行为需要具有必要性。就是法条所要求的“不得已”，如果避险行为的对象是“无辜”的第三人，这时候避险行为应当是以最轻微的方式呈现，甚至当避险者能够以逃跑的方式躲避危险时，就应当以逃跑的方式。

3.避险所保护的利益应当优越于牺牲的利益

一般来说，紧急避险是以牺牲无辜第三人作为代价，如果保护的利益并非显著高于牺牲的利益，其正当性值得怀疑，比如说行为人为了躲避他人的殴打，将第三人作为“挡箭牌”，造成第三人伤害的后果。行为人保护的利益在于自身的身体健康，牺牲的是第三人的身体健康，两者利益之间并没有显著优越性，行为人的行为不构成紧急避险，仍然可能涉嫌犯罪。一般来说，保护的利益往往具有一定的层次性，比如说生命的利益肯定是最高的，身体健康的利益原则上大于财产的利益，但在个案中，利益的抽象衡量并不是唯一的判断因素，可能还需要考虑危险程度、利益的影响范围。但出于“生命绝对保护”原则，不能为了保护自身或者他人的生命而牺牲无辜第三人的生命。在域外立法例中，在保护特定人利益时可能会构成“免除罪责的紧急避险”，而使得行为人最终也不构成犯罪，但在我国，由于紧急避险主要定位为正当化事由，这种情形不构成紧急避险，有可能构成避险过当。

除了需要上述客观要素外，构成紧急避险，还需要避险人具有避险认识，在某些观点下可能还需要避险意志。如果不具有避险认识或者避险意志，行为人的行为可能被定性为偶然避险，其行为仍有可能涉嫌犯罪。

同时，紧急避险可能还涉及自招危险、防御性紧急避险、危险承受义务、强制避险等问题，由于篇幅原因，在此不再赘述。

接下来看一下司法实务中，涉及紧急避险的相关案例，部分案例内容援引裁判文书网，从相关案例的内容来看，法院在很多情况下可能否定紧急避险的成立。

1. 不符合紧急避险的“时间”“行为”以及“限度”条件而否定成立

案例名称：四川省岳池电力建设总公司、赵启先滥伐林木罪

裁判文号：（2020）川刑终27号

在裁判理由部分，法院认为紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为。紧急避险会造成公共利益或他人权益的损害，所以需要在时间条件、行为条件、限度条件上符合法律的规定。本案中岳池电力公司及赵启先安排工作人员对线下林木进行砍伐的行为并不符合紧急避险的构成要件：首先，从紧急避险的时间条件看，应当是对实际正在发生的危险采取避险措施。而本案中2018年7月18日发生线路故障后，经协调不久即恢复送电，但岳池电力公司及赵启先组织的施工人员砍伐林木时间一直持续至2018年7月25日，其行为不符合紧急避险的时间条件。上诉人及其辩护人提出，作为专业人士，上诉人是在综合评判天气、环境客观条件后，在当时情况下如果不及时将案涉林木伐倒，则不能消除安全隐患，可能会对线路安全造成严重的后果，其行为属于紧急排险。从其叙述来看，这是一种评估和预判，也不符合紧急避险的时间条件要求。其次，从行为条件看，紧急避险必须是在迫不得已的情况下才能实行。《中华人民共和国电力法》《电力设施保护条例》均规定，对“可能危及电力设施安全的树木、竹子，电力企业应依法予以修剪或砍伐”，即对电力设施及线路下的林木，应当视情况分别采取修剪或砍伐的方式进行清障。即使如上诉人所说，林木枝丫繁茂，盘根错节，不具备个别修剪的条件，必须进行砍伐，但在试送电线路已经恢复，不存在迫不得已必须紧急伐倒林木避险的情形下，上诉人不办理采伐手续而对线下林木大量砍伐，不符合紧急避险的行为条件要求。第三，从紧急避险的限度条件看，紧急避险要求不能超过必要的限度。本案中，岳池电力公司的故障巡视报告中记载了巡线发现仅有4根树木有被电击的痕迹，公安机关的现场勘验笔录则仅发现“有一株柳杉树树尖，留有疑似被电击的痕迹”，而岳池电力公司及赵启先在组织工人进行清障中，不加区分、盲目采用砍伐方式共计砍伐林木980株，明显超出了紧急避险的限度要求，也不符合《四川省电力设施保护和供用电秩序维护条例》第二十条有关紧急修剪、砍伐后再补办采伐手续的三种紧急情形的规定。

智仁刑辩浅析：本案中，法院通过大量篇幅分析了单位与行为人不构成紧急避险的理由。但值得进一步探讨的是，理由中“上诉人及其辩护人提出，作为专业人士，上诉人是在综合评判天气、环境等客观条件后，在当时情况下如果不及时将案涉林木伐倒，则不能消除安全隐患，可能会对线路安全造成严重的后果，其行为属于紧急排险。从其叙述来看，这是一种评估和预判，也不符合紧急避险的时间条件要求。”这里值得进一步商榷的余地，对于危险紧急的认定，应采何种判断时点，是否应当以理性第三人以避险当时情况，依照经验知识以及避险者的特殊认知进行事前判断（ex ante），如采此观点，以“评估和预判”为由作为否定，仍有进一步论证的空间。

2.紧急避险需要具有避险意识且偶然避险不属于紧急避险

案例名称：万长安过失致人重伤罪

裁判文号：（2021）吉24刑终128号

在裁判理由部分，法院认为紧急避险当然地应当具备法定的认定条件，但本质上，作为犯罪的排除事由之一，避险人应首先具备避险意识去分辨法益的较大较小等。本案中，万长安掉落手中砖块之时，其未发觉池贞花，无从谈起万长安的避险认识和避险意志，更无意义再去辨析其行为是否符合紧急避险的其他认定条件。万长安的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人万长安及其辩护人提出的原判混淆了紧急避险与正当防卫，万长安属“偶然避险”从刑法立法本意来看，偶然避险应属于紧急避险的上诉理由和辩护意见，经查，紧急避险只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益。避险的实质要求是在其他无危害的安全方法均无效或不可行的情况下，才可以采取避险措施。结合案发时的具体环境来看，万长安在13栋楼顶防水作业时搬动砖块，其行为本身就具有一定危险性，万长安应当预见此显见的可能性，但却因疏忽大意而没有预见，其行为直接导致被害人头部被砸伤，造成重伤的严重后果，万长安的行为符合过失致人重伤罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

智仁刑辩浅析：法院在该案中明确了紧急避险需要主观正当化事由，即避险意识，即使在过失犯罪中同样需要。同时结果无价值论的观点，对于避险意识是否需要存在争议，即偶然避险从法益保护的角度亦可能认定为紧急避险，但该案中否定了这一观点。

3.行为欠缺“不得已”要素而否定紧急避险成立

案例名称：姜飞危险驾驶罪

裁判文号：（2021）新23刑终70号

在裁判理由部分，法院认为所谓“紧急避险”是指为了社会公共利益、本人或者其他合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害他人一定利益的救险行为。“紧急避险”最根本的法律特征就是以损害较小的利益来保全较大的利益。姜飞行为是否构成“紧急避险”，应考虑其当时所采取的行为是否是“不得已而为之”，姜飞作为乡镇干部，经常在村里开展工作，熟悉乡村工作，在遇到此类情况下，应通过正当途径如拨打120、110，也可以向村干部、驻村干部、警务站等积极寻求救助，其并未穷尽所有手段实施适法行为，故不能认定其行为为紧急避险。

智仁刑辩浅析：法院在该案中通过列举的适法途径来论证行为人的避险行为欠缺“不得已”这一必要性要素。但裁判理由的分析可以进一步明确，包括被救助人面临的危险紧迫程度、行为人醉酒驾驶途中的周遭和沿途环境以及对公共利益可能造成危险程度、通过司法途径救助他人可能给被救助人造成的危险程度，显然裁判理由的论证稍显苍白。辩护人无妨从上述维度开展辩护。

4.避险所保护的利益未高于牺牲的利益否定紧急避险

案例名称：韩大吾地故意杀人罪

裁判文号：（2020）青26刑初1号

在裁判理由部分，法院认为只有损害的合法权益小于被保全的合法权益时，紧急避险的行为才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。本案中，韩大吾地、马某1的生命权、身体权的法益相同，并不存在两个合法权益小于被保全的合法权益的情形，因此，辩护人提出韩大吾地的行为是紧急避险的辩解意见不适用紧急避险的法律规定，故本院不予采纳。

智仁刑辩浅析：法院在该案中要求避险所保护的利益应当高于牺牲的利益。

5.欠缺危险的“现实性”否定紧急避险

钱齐澜、张吕故意伤害、聚众斗殴案 （2020）湘12刑终23号

在裁判理由部分，法院认为紧急避险适用的条件必须是正在发生的紧急危险且不可超过必要的限度。本案中原审被告人张吕在贵州省玉屏侗族自治县大龙镇洪信家中将钱齐澜砍伤后在他人劝阻下已离开现场，钱齐澜此时已脱离危险。事后钱齐澜邀约张吕在新晃侗族自治县省级工业集中区道路与玉铜公路交会路口集中区道路上见面，且在张吕等人到达后，其先动手用铁铲将张吕头部击伤，其行为不符合紧急避险的适用条件。

智仁刑辩浅析：本案中时间、空间的转换是认定避险不适时的重要理由，法院明确紧急避险针对的对象是现实的危险。

6.自招风险情境下能否认定紧急避险？

案例名称：杨某甲交通肇事案

裁判文号：（2014）许刑终字第205号

在裁判理由部分，法院认为关于杨某甲提出自己的行为属于紧急避险的理由，经查，消防人员在救援李某甲的事故车辆时，在事故车辆的来车方向100米处摆放了隔离墩和警示标志，杨某甲在看到警示标志后仍以较高速度通过事故现场，后造成与李某甲的事故车辆相撞的后果，且交警部门的交通事故认定书也以杨某甲违反了“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶”和“机动车载人不得超过核定人数”的规定为依据，认定杨某甲负事故的主要责任，故杨某甲的行为不属于紧急避险。

智仁刑辩浅析：从相关裁判文书来看，无法判断辩护人的辩护理由中“被告人杨某甲出于躲闪目的撞到了已发生事故正停在行车道正在救援的车辆”这一事实是否存在，但仅仅从裁判理由部分来看，法院以“杨某甲在看到警示标志后仍以较高速度通过事故现场”为由来否定紧急避险是存在论证上的怀疑。杨某甲在看到警示标志后仍以较高速度通过事故现场显然违反相关法律规定，可能涉嫌相关犯罪，但若的确存在相关交通危险需要躲闪以维护自身生命健康，虽然该交通危险可能是因为杨某甲未遵守相关交通安全规定招致的，此时若需要否定紧急避险还需要论证在自招风险情境下还能否适用紧急避险的规定，然而目前部分观点认为自招风险情境下仍可以适用紧急避险，另有部分观点认为因故意或者过失招致的风险不适用紧急避险。本案中法院若要否定紧急避险，毋宁以杨某甲的行为导致二人死亡为由来直接否定紧急避险。当然此种情形下，辩护人存在以“避险过当”为辩护理由来减轻嫌疑人罪责的辩护空间。