法条竞合司法适用的现状与反思

法条竞合在司法实践中的适用现状存在说理简单、缺乏针对性以及对是否法条竞合观点不统一等问题。分析原因主要在于对与法条竞合的理解不透彻，晚近以来的竞合型犯罪化立法趋势带来的弊端，提升了刑法适用的难度，加剧了犯罪竞合化的现象。因此，必须清楚地界定法律规定的审判方式、实质内容以及应用原则，以便尽可能地保证审理案件的一致性，并达到司法公正的目的。

法条竞合 想象竞合 罪责刑相适应

一、问题的提出：法条竞合司法适用的现状与问题

（一）法条竞合司法适用的现状

1、诈骗罪与其他罪名较为容易发生竞合。通过“法条竞合”检索，Alpha筛选出2017年至2022年近5年间，江苏、浙江和上海三省公布的刑事判决书，以此来深入了解当地司法状况。在这些案件中，诈骗行为是最常见的，特别是在合同诈骗、集资诈骗、欺诈行为和保险诈骗等方面。除此之外，交通肇事罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，滥用职权罪与渎职罪等其他特殊犯罪，催收非法债务罪与非法侵入住宅、寻衅滋事犯罪，盗窃罪与非法采矿罪，妨害公务罪与袭警罪，伪证罪与包庇罪，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，以及刑法第140条至第148条之间生产销售伪劣商品犯罪这一节的法条竞合现象也较为常见。

2、辩护人倾向于以法条竞合作为罪轻辩护的理由之一。在上述案例中，辩护人以涉及法条竞合为由为被告人做罪轻辩护的判决书占比达到58.5%，其中以诈骗罪与合同诈骗罪、集资诈骗罪、招摇撞骗罪最为典型。在诈骗罪与合同诈骗罪（或集资诈骗罪、招摇撞骗罪、保险诈骗罪）中，辩护人主张两者成立特别关系的法条竞合，故应优先适用合同诈骗罪（或集资诈骗罪、招摇撞骗罪、保险诈骗罪）。[ （2019）浙01刑初102号判决书；（2020）浙刑终9号判决书；（2020）浙0482刑初100号判决书；（2021）沪01刑终256号判决书；（2018）沪0106刑初1511号判决书；（2019）沪0113刑初845号判决书；（2020）苏0311刑初110号判决书；（2020）苏0303刑初79号判决书；（2018）苏0681刑初579号判决书；（2019）苏0803刑初184号判决书；（2018）苏0213刑初185号判决书；（2018）苏1324刑初627号判决书；（2020）苏0322刑初452号判决书；（2017）苏0681刑初350号判决书；（2020）浙0602刑初29号判决书；（2019）浙0127刑初136号判决书；（2019）浙1125刑初116号判决书。]在交通肇事罪与过失致人亡罪中，应当适用特别法条优于普通法条的原则，主张优先适用交通肇事罪。[ （2019）苏0322刑初558号判决书；（2021）浙0702刑初741号判决书。]在妨害公务罪与袭警罪中，应当适用特别法条优于普通法条的原则，主张优先适用袭警罪。在涉及非法持有毒品罪的案件中，辩护律师认为被告人的行为既符合累犯的规定，也符合毒品再犯的规定，因此应当适用毒品再犯的规定。[ （2018）沪0106刑初1459号判决书。]

3、法官对适用法条竞合持保守态度。对于辩护人提出的以法条竞合为由为被告人做罪轻辩护的辩护意见，仅少数法官予以采纳，[ （2020）浙03刑终937号判决书；（2019）浙0127刑初136号判决书；（2018）苏0213刑初185号判决书；（2018）苏0681刑初579号判决书；（2019）苏0322刑初558号判决书；（2019）沪0113刑初845号判决书。]一是确实存在侵犯数个法益的数个行为，应当数罪并罚；二是行为并不符合所竞合法条中的特别法条规定的犯罪构成，不涉及竞合的问题；三是法律规定、司法解释明确规定同时触犯与本案事实相关的数个罪名的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）法条竞合司法适用中存在的问题

1、法条竞合的论述过于简单化。许多判决书在论述法条竞合时都存在过于简洁的问题。部分判决书采用陈述事实后直接得出结论的说理方式。在本案中，被告人曾某某以非法占有为目的，利用利用电信网络技术手段发布虚假信息，向不特定多数人销售用于疫情防控的物品，从而实施诈骗行为。尽管双方达成了口头买卖口罩的协议，但这种行为并非是真正的合同诈骗，而是通过虚构其他事实来骗取被害人财物，因此应当被认定为普通诈骗，而不是合同诈骗。更有甚者，几乎不存在说理直接表明构成什么罪。例如，本院认为，由于案件证据不足以证明被告人郑某的非法经营行为对社会造成了严重危害，因此应当根据法律规定，从一重论处，以确保社会的安全和稳定。根据调查，胡某某熟悉**的故意伤害案，并且是这起案件的证人。然而，他在参加刑事诉讼的过程中，隐藏了**的罪名，并且在与案件有重大关联的情况下，向司法机关提供了虚假的陈述。这种行为既满足伪证罪的构成要求，也符合包庇罪的规定，因此，应当根据特殊情况，认定胡某某的行为为伪证罪。

此外，法官对于辩护人的关于法条竞合的辩护意见或不予正面回应，或简单一笔带过，基本不会有针对性地展开反驳。例如，关于辩护人“认为被告人行为符合招摇撞骗罪的行为特征，诈骗罪和招摇撞骗罪属于法条竞合。因此，应当认定被告人构成招摇撞骗罪”的辩护意见，法院在判决书中写明“被告人包同增以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人和辩护人的辩护意见与法律规定不一致，因此法庭不采纳，以及辩护人关于累犯和毒品再犯属法条竞合，只适用其一的辩护意见，与相关法律规定相悖，本院不予采纳”[ （2018）沪0106刑初1459号判决书。]，这样的说理过于抽象，既不能有力说服辩护人，也无法体现司法判决的公信力，或就辩护人提出的关于法条竞合的辩护意见，不予正面回应等。[ （2018）苏0213刑初185号判决书。]

2、对于部分罪名是否成立法条竞合的观点莫衷一是。首先，在招摇撞骗罪与诈骗罪之间：第一，“辩护人所提被告人李琦骗取都某某财物的行为不构成诈骗罪，应以冒充军人招摇撞骗罪定罪处罚的意见，经查，被告人李琦虚构军人身份，骗取被害人都某某的信任后骗取其钱财，被害人系基于对李琦现役军人身份的信任而未怀疑并转款，故被告人的行为符合冒充军人招摇撞骗罪的犯罪构成。被告人虚构事实骗取钱财的行为也符合诈骗罪的犯罪构成，但是相对于诈骗罪仅侵犯财产法益，本案被告人冒充军人的特殊诈骗行为不仅侵犯财产法益也损害国防利益，诈骗罪不能完整评价其对法益的侵犯，故对辩护人提出的被告人李琦对都某某的犯罪行为构成冒充军人招摇撞骗罪的辩护意见予以采纳”[ （2020）川0107刑初291号判决书。]。第二，本院认定，被告人董洪超以非法占有为目的，虚构其系国家工作人员的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依照诈骗罪追究其刑事责任。第三，本院认定，被告人齐栋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额极其巨大，构成了诈骗罪。本院对公诉机关提出的指控事实清楚、证据确实、充分，并且认定罪名成立，予以支持。关于辩护人所提“被告人齐栋的行为构成冒充军人招摇撞骗罪，不构成诈骗罪，两罪属于法条竞合，应当适用特别法的规定”的辩护意见，因冒充军人招摇撞骗罪规定在危害国防利益罪部分，侵犯的主要法益为国防利益；诈骗罪规定在侵犯财产罪部分，侵犯的法益为公私财产所有权，属想象竞合犯，并非法条竞合。本案中，被告人齐栋诈骗数额特别巨大，冒充军人招摇撞骗罪不能完全评价被告人犯罪行为的严重社会危害性，应当择一重罪处罚，即依照诈骗罪对被告人判处刑罚[ （2016）鲁1791刑初181号判决书。]。此外，在交通肇事罪与过失致人死亡罪之间，存在着两种不同的观点：第一，由于交通肇事罪的保护对象是行为人，而过失致人死亡罪则是受害者，因此，李永庆驾驶机动车致人死亡的行为不符合交通肇事罪的构成要件，应当被认定为过失致人死亡罪。第二，交通肇事导致的死亡属于过失行为，这种行为既可以由特别的法律规定来处理，也可以由一般的法律规定来处理。此外还存在当诈骗罪与集资诈骗罪发生竞合时，将竞合的该二罪予以并罚的情形。被告人沈月武以非法占有使用诈骗方法非法集资为目的，数额极其巨大，其行为已经严重违反了刑法，构成了集资诈骗罪；沈月武因非法占有而骗取公民财物，数额极其可观，其行为严重违反了刑法，构成了诈骗罪，依法应予二罪并罚[ （2021）沪01刑终256号判决书。]。显然，法条竞争在司法实践中的应用存在严重的混乱，这既影响了同案同判，又阻碍了人们对法律的深入理解，严重削弱了司法的公平性，并且阻碍了法律的有效指导。

综上所述，虽然法条竞合在一定程度上有一定的合理性和必要性，但其在实际运用过程中存在的问题不容忽视。因此，需要进一步明确法条竞合的适用范围和标准，避免出现不必要的冲突和矛盾。同时，还需要加强法学教育和社会宣传工作，提高公众对法律知识的理解和掌握能力，增强人们遵纪守法的自觉性和积极性。

二、成因分析：理解谬误与竞合型犯罪化立法之弊端

（一）对法条竞合的理解不清

当司法人员评估法律条文时，他们往往会无意识地将已经发生的实际犯罪行为纳入考虑，而忽略了法律条文所规定的犯罪范围（犯罪构成）。没有坚持形式标准与实质标准相统一的评判原则，仅仅通过形式判断容易混入一些想象竞合的情形。在审判程序中，法官们通常会在审理前对案件进行调查，收集有关证据材料。然而，如果法官员间缺乏对法条竞合的了解，那么就会产生误解，进而影响到案件的裁决结果。如，盗窃罪和破坏电力设备罪之间存在着交叉关系，尽管它们只是在盗窃正在使用的电力设备的范畴内有所重叠，但从法律条文本身来看，它们的犯罪构成并不存在明显的重叠。因此，除了形式推理之外，还需要建立一套客观、科学的标准来进行审查，否则，司法实践中就会出现一种混乱而无序的局面。

（二）竞合型犯罪化立法趋势的弊端

自1997年刑法颁布以来，在短短的20年时间里，我国通过了十一部刑法修正案，新增了超过70个罪名，并且对原有的罪行进行了较大幅度的修订和扩容。一般而言，典型的犯罪化是将过去刑法没有规定的行为新增为犯罪，它是一种“从零到一”的过程，填补了立法的空白。而竞合型犯罪化则是将某种先前已经为刑法所禁止的行为规定为犯罪，新增的犯罪只是对旧的犯罪的具体化，或是在原有的基础上加重或减轻法定刑，它本质上是将已有的立法具体化。竞合型犯罪化的立法趋势主要体现在以下几个方面：一方面，是对现有的犯罪条款进行细化和完善；另一方面，是对某些犯罪行为进行扩大和扩展。竞合型犯罪化立法的趋势带来的后果是双重的。竞合性犯罪并非是为了填补法律空白，新的罪名出现后，具体规则和抽象规则之间的关系变得混乱，导致了大量的犯罪竞争问题，也使刑法的适用变得更加复杂。竞合型犯罪化制造了新的法律规范冲突，为了解释新旧规范之间的关系，从新罪中解释出新行为，区分新罪与旧罪。为了更好地理解这些规定，人们不得不尝试将新的罪名和原有的罪名进行比较，解释者青睐于扩大解释，部分解释甚至有类推之倾向。如有学者为了强行区分高空抛物罪和以危险方法危害公共安全罪而作出的扩大解释。[ 有学者认为《修十一》（草案）一审稿规定的高空抛物罪是抽象危险犯，“危及”公共安全不要求“足以危害”，从而将之与以危险方法危害公共安全罪相区分。参见李晓明：《“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择》，载《天津法学》2020年第4期，第57-58页。]此外，刑法新增的催收非法债务罪，可以通过对寻衅滋事罪、非法拘禁罪和非法侵入住宅罪等审慎的判断予以规制，而非将滋扰型软暴力行为视作犯罪，这也违反“情节严重”的规定，相悖于刑法的谦抑性。随着法条关系的复杂化，司法机关面临着更高的检控要求，这也增加了司法判决出现错误的可能性。因此，司法部门通常会尽量避免涉及到复杂的问题，在处理特定的案件时，他们会优先考虑使用简单的法律条文，而不会去思考它们是否与潜在的法律规定相冲突。

三、解决路径：法条竞合的理论厘清与立法改进

（一）法条竞合的评判标准及适用原则

评判是否构成法条竞合，不仅要从形式上看法条与法条之间是否具有包容或者交叉关系，还要从实质上判断是否能够完全且不重复的评价行为的不法性。只有这样才能够保证法条竞合的评判标准符合法律的基本原则。

法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系，因而在判断法条竞合的时候不需要借助具体的案件事实，仅从法条本身出发，分析法条本身规定的犯罪构成即可判断法条与法条之间的是否存在包含或交叉关系。从实质上说，法条竞合的情形下，虽然行为从形式上看触犯了数个刑法条文规范，由于这些规范条文之间具有包容或者交叉关系，实际上只有一个刑法法条保护的法益被侵害的事实存在，而想象竞合则有数个法益被侵害的事实。当两个法条成立普通法条与特别法条关系时，应当优先适用特别法条。值得注意的是，在最终适用特别法条之前，司法者的目光应当再进行一次回望，目的在于检验适用特别法条是否符合罪责刑相适应原则。特别关系的法条竞合处理原则是特别法条优于普通法条，但是刑法存在“特别法条”的不法内容与其法定刑的轻重不相适配的情况。例如，对利用保险合同诈骗数额特别巨大或有其他特别严重情节的行为，本文也主张应当依照合同诈骗罪的规定予以严厉惩处。[ “首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，但对保险诈骗罪规定较轻的法定刑缺乏合理的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，第224条没有禁止适用普通法条，即没有像第266条那样明文规定必须适用特别法条。

既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑；利用保险合同诈骗保险金1000万元的，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他合同骗取保险公司价值1000万元财产的，最高能判处无期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性”。张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第38页。]对此，有观点指出，这是立法者责任而非解释者的任务。[ 麻晓云：《法条竞合的司法适用研究——以91份刑事判决书为样本》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2022年第1期，第39-40页。]使刑法条文相协调，不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。耶林强调，那些把所有的责任都归咎于立法者，而且只会按照法律规定来做出机械的判断的法官，根本就不配称之为一名合格的法官；他们就像一台没有灵魂的机器，没有任何的情感和思考。法官不应该是这样的。在我看来，正义的理想不应该被抹杀，也不应该被迫放弃对法律的认可，而应该让法官以一种更加公正、客观的态度来审视和判断法律。过去，一段时间里，人们认为，消除法官的个人主观性、放弃他们的独立思考和情绪，并且将他们的权力交由法律来实施，是一种正义的胜利。[ 鲁道夫·冯·耶林《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。]。根据刑法的规定，罪刑相适应是一项基本原则，因此，我们必须严格执行这一原则，以确保所有的犯罪行为都会受到相应的惩罚。

行为对法益的侵害不仅存在同一与否的问题，而且存在程度不同的问题，罪责刑相适应原则不会允许将一个较严重侵害法益的行为评价为较轻侵害法益的行为。如果没有充分的评估，就会导致法定刑罚的选择不当，从而使得量刑存在偏差，这违反了罪刑相适应的原则。只有充分且不重复地评价行为的不法内容，才能保证法定刑选择的正确与量刑的适当。因此，当存在法条竞合的特别关系时，通常按特别法条优于普通法条处理，但在例外情况下按重法条优于轻法条处理。重法条优于轻法条的原则必须满足以下三个要求：首先，行为必须违反同一法律的一般规定和特殊规定。其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条，否则，必须适用特别法条[ 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第424页。]。尽管有人对重法条优于轻法条的观点提出了强烈的反对，但本文仍然认可这一观点，因为它符合罪刑相适应原则，这一点不容置疑。法条竞合不仅仅是要求符合性判断，更是要求在犯罪发生后，依据刑法规定，对其进行适当的处罚。因而，选择重法条并不存在违反罪刑法定原则的疑问。适用特别法优先原则的前提是法条之间成立法条竞合关系，若按照前述的标准不能成立法条竞合关系，则不适用该原则。由此，行为符合想象竞合的情形，则应当适用从一重罪处断的原则。

（二）抑止竞合型犯罪化立法现象

当刑法已经明确禁止某种行为时，再次实施犯罪化则毫无必要。因为没有足够的立法支持，竞争性犯罪的出现带来了许多严重的后果，例如：减弱刑事责任的执行能力、让刑事体系变得极其复杂，并引发法律规定的矛盾。然而，通过立法解释或司法调整，这些问题可以得到适当缓解。解决这一问题的根本之策应该是回溯立法论，通过“立改废释”来阻止竞合型犯罪的发生，具体来说，可以分为两种途径。

一是通过删除或合并刑法条文消除已有的非必要竞合。具体而言，如果两个条文所规制事项完全一致，或产出其中一项不影响定罪量刑，则完全可以删除其中之一。《刑法修正案（十一）》中增设的《刑法》第160条和162条规定，如果涉及欺诈发行证券或违规披露重要信息，那么这些规定可以被视为共犯行为，因此可以被刑法总则中的共犯规定所包容，从而可以被删除。再如，刑法中大量存在的注意规定，并不影响定罪量刑，也属于可删除的条文。如果一个总体规定涵盖了另一个细节，而且这些细节仍然是必不可少的，那么就可以将它们合并起来。例如，《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第293条之一催收非法债务罪，可以将其与寻衅滋事罪合并，作为寻衅滋事罪的情形之一。

二是充分发挥立法解释、司法解释“副法”体系的重要作用。已经通过司法解释解决的问题不必再增设新的罪名。《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第133条之二，以保护安全驾驶，以及《刑法》第291条之二，以防止高空抛物，而此前的司法解释也已经能够充分解决。依据《妨害安全驾驶指导意见》及《高空抛物意见》的相关规定，任何可能危害公共安全的行为，无论是采取何种方式，都将被视作犯罪，而那些破坏公共安全的高空抛物活动，则更加严厉地被视作寻衅滋事罪。根据前面的分析，“危及公共安全”和“危害公共安全”在妨害安全驾驶罪方面可能存在理论差异，但在公共交通工具正在运行的实际情况中，这种差异并不是必要的。高空抛物罪中的“情节严重”也能为寻衅滋事罪所包含，增设上述条文只不过是增加了新罪名及调整了法定刑。罪名的称谓本身没有任何实际意义，因此，即使不进行调整，也可以达到罪刑平衡。根据现行的司法解释，可以确保某些事情得到适当的管控和处理，而不必再添加额外的立法来规制“新的”犯罪。应充分发挥立法解释和司法解释的作用，避免滥用立法权，同时要保持法律规范性和合理性的统一性。