不能犯（未遂）理论与实务研究——刑法理论与实务系列研究（一）

一、不能犯（未遂）的基本理论

（一）前言

在具体论述不能犯（未遂）基本理论之前，必须鳌清该法律概念，否则下文将产生概念上的混淆。不能犯（未遂）这一概念，有众多的类似概念，例如不能犯、不可罚的不能犯、不能犯未遂、不能未遂（犯）等。之所以不能犯（未遂）有这么多类似概念，在于刑法理论对于不能犯（未遂）的定位不完全不同。一种观点（我国传统的刑法理论以及德国刑法理论）认为，不能犯（未遂）是未遂犯的一种类型，原则上具有刑事可罚性，在这种观点项下通常使用“不能犯未遂”、“不能未遂犯”概念。另一种观点（我国部分学者的观点以及日本刑法理论）认为，不能犯是独立于未遂犯的称呼，原则上其不具有刑事可罚性，在这种观点项下通常使用“不能犯”、“不可罚的不能犯”。目前我国刑法理论与实务一般认为，不能犯（未遂）的刑事可罚性不能一概而论，其中“相对不能犯”（对应“不能犯未遂”）具有刑事可罚性，“绝对不能犯”（对应“不能犯”）不可罚。为了下文叙述方便，统一使用“不能犯（未遂）”概念，且将其置于未遂犯的脉络下讨论。

二）不能犯（未遂）的基本含义及可罚性

一般而言，未遂犯在主观构成要件方面与既遂犯并无不同，只不过在客观构成要件方面未完全实现：①欠缺构成要件结果（结果犯）②实行行为与构成要件结果之间缺少因果关系或者客观归责（结果犯）③达到既遂的行为未完成（行为犯）。客观构成要件方面未完全实现，原因有可能是因为行为人主观自愿停止（即中止犯，注：我国的中止犯是作为与未遂犯独立的犯罪形态予以讨论，德日中止犯往往是作为个人解除或者减轻刑罚事由在未遂犯脉络下讨论）、客观外界障碍（即未遂犯，注：域外还有所谓的“失败未遂”概念）、行为本身性质（即不能犯，注：德国刑法的不能犯通常认为是未遂犯的一种形态，而日本刑法的不能犯则认为是与未遂犯相并立的形态），而不能犯（未遂）就是因行为本身性质导致客观构成要件未能完全实现。

不能犯（未遂）具体又包含两种，一种是不具有可罚性或者可罚性程度非常低的不能犯（未遂），即绝对不能犯，这种不能犯（未遂），不仅行为本身性质无法导致客观构成要件未能完全实现，而且行为本身不具有危险性。另一种是具有与一般未遂犯同等或者稍低可罚性程度的不能犯（未遂），即相对不能犯，这种不能犯（未遂）仅仅是行为本身性质无法导致客观构成要件未能完全实现，但行为还是具有危险性。

（三）以德国不能犯（未遂）理论为例

以德国刑法理论为例，其未遂犯（排除中止未遂）分为四种类型（并非是并列类型，而是在法律效果上不同）：普通未遂犯、不能未遂犯、重大无知的不能未遂犯以及迷信犯（注：迷信犯事实上已经不属于未遂犯，但由于跟重大无知的不能未遂犯存在关联，故一并讨论），其中普通未遂犯和不能未遂犯法律效果基本相同，重大无知的不能未遂犯可以减轻或者免除处罚，迷信犯不可罚，所以区分对于德国实务有一定实效。用四个例子去解释四种情形。

普通未遂犯：行为人用枪对准他人心脏射击，幸亏该人及时躲避没有射中。在这个例子中，用枪射击他人心脏的行为本质上能够导致他人死亡，只是偶然因素导致死亡结果没有发生。从行为人的角度来看，主观上其能够正确认识行为导致法益侵害的风险关联且具有法敌对意志；客观上行为具有致人死亡的风险性。

不能未遂犯：行为人用枪对准他人心脏射击，事实上该人在不久前刚刚死去，其射杀的对象事实上“尸体”。在这个例子中，用枪射击“尸体”的行为本质上不能导致他人死亡。从行为人的角度来看，主观上其能够正确认识行为导致法益侵害的风险关联且具有法敌对意志；客观上行为不具有致人死亡的风险。

注：但无论是普通未遂犯还是不能未遂犯，从德国刑法传统的“印象理论”都具有可罚性。

重大无知的不能未遂犯：行为人用气枪对准高空的飞机，期待用枪将飞机打落致人死亡。在这个例子中，用枪射击高空飞机将其打落致人死亡的行为本质上不能导致他人死亡。从行为人的角度来看，主观上其虽然具有法敌对意志，但其杀人的方法违背了众所周知的“因果关联”设想，使得其不能正确认识行为导致法益侵害的风险关联；客观上行为不具有致人死亡的风险，且从旁观第三人来看，其行为显得如此“愚蠢”，不值得效仿。

注：可以看出重大无知的不能未遂犯同样也是不能未遂犯的一种情形，但更为极端，行为人主观上对于行为导致法益侵害结果的因果关系设想完全超出一般人认知，导致对其惩罚不具有一般预防的效果，所以重大无知的不能未遂犯根据德国刑法第23条规定，可以特别减轻。

迷信犯：行为人制作了布偶娃娃，每天对其扎针施行诅咒，希望布偶娃娃代表的真人能够死亡。在这个例子中，用针扎布偶娃娃诅咒致人死亡的行为本质上不能导致他人死亡。从行为人的角度来看，主观上其希望用超自然的方法杀人，能否称作杀人故意是存在疑问的，客观上行为不具有致人死亡的风险，且从旁观第三人来看，其行为显得如此“愚蠢”，且超自然。

注：重大无知的不能未遂犯和迷信犯的行为都是如此“愚蠢”，导致一般人都不会效仿，对其处罚不具有一般预防的功能。但前者的行为还属于“人力”范畴，后者完全属于“超自然”范畴。

二、不能犯（未遂）的审判实务及评析

（相关案例通过Alpha查询、援引，简要事实部分在判决书表述基础上适当删减）

（一）绝对不能犯、相对不能犯的区分与认定

案例一 刘某某故意杀人案 奉新县人民法院（2020）赣0921刑初146号

简要事实：刘某某心生怨恨，并想到家人往常对待自己的态度，遂想用农药毒死邹某1（注：丈夫）等人，于是拧开农药瓶投放了部分农药到家人日常饮水的塑料水桶中。当日中午，邹某1的父母邹某2、王某1做午饭时，发现塑料水桶中的水呈现异样的乳白色，并散发出农药味，邹某2便将此事电话通知了村干部，村干部赶到现场后用矿泉水瓶从涉案水桶中盛装了一瓶水样后报警……。

评析：在该案中，对于辩护人提出的未对投放的乙草胺成分剂量能否致人死亡进行鉴定，且根据刘某某自己喝了一口纯农药、两口含有农药的水却没有任何反应的事实，推断药桶内的水不足以致人死亡，因此刘某某属于手段不能犯，不应作为犯罪处理的辩护意见，法院裁判理由提到“对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯”，绝对不能犯所意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因所使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然基础上的，手段行为在任何情况下都不可能引起危害社会的结果发生，不具有实质的社会危害性；相对不能犯所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为是形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段、工具或者侵害对象就能合乎规律地引起危害社会的结果发生，实现其犯罪目的。

通过法院对于绝对不能犯与相对不能犯的区分描述，可以看出有两个区分标准：（一）主观上是否重大无知或者愚昧无知。法院提到绝对不能犯场合，行为人对于手段与目的因果关系的认识是建立在反科学、超自然；而相对不能犯场合，行为人认识到手段与目的因果关联是真实的、有科学根据的。（二）行为是不具有抽象危险性还是具体危险性。法院提到绝对不能犯的手段行为在任何情况下都不可能发生危害结果；而相对不能犯则是个案的具体场合下才未能造成结果。实施根据上述裁判理由，可以看出法院对于两者的区分主要采取类似“抽象危险说”（抽象危险说是不能犯判断的一种学说，以一般人对于行为人的主观认识内容予以判断行为的危险性）、“重大无知说”，是以行为人行为当时的主观认识作为判断基础，根据行为人对于“手段与目的的因果联系”的认识是否“重大无知”予以综合判断，因此绝对不能犯的范围大致等于前文所提到的德国刑法理论中迷信犯与重大无知的不能犯总和的范围。

当然，本案中有一点值得讨论，行为人最后犯罪行为未得逞的原因是被害人发现塑料水桶中的水呈现异样的乳白色，并散发出农药味，他人发现异样而导致行为未得逞不能说明该行为本质上不能导致结果的发生，不符合传统刑法理论关于不能犯（未遂）的定义。

（二）不能犯（未遂）与预备犯关系

案例二 张某2故意杀人案 上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初4308号

简要事实：被告人张某2因与女友徐某某分手后萌生杀害徐某某之意。2020年6月15日，被告人张某2在上海市浦东新区康桥镇环桥路XXX弄XXX号楼801室暂住处，通过QQ等网络方式联系后以人民币1，900元的价格购买黄曲霉素3包，欲用以向被害人徐某某投放。卖家寄往被告人张某2暂住处的包裹被公安机关截获，经查，该包裹内有黄色粉末1袋，经称重为19.78克，经上海市食品药品检验所对其中的1.84克黄色粉末检验，未检出黄曲霉素B1、B2、G1、G2。

事实上本案根本不牵扯不能犯（未遂）的问题，因为张某2购买投放黄曲霉素的行为，属于预备行为，后因客观障碍未能进入到着手实行，张某2属于故意杀人罪的犯罪预备。而不能犯（未遂）是在未遂犯脉络下讨论的，其中相对不能犯具有一般未遂犯的可罚性；而绝对不能犯则是不具有一般未遂犯的可罚性。或者用一句话说绝对不能犯不能按照未遂犯予以处理，但不排除可以按照预备犯予以处理。

例如前文所述的枪击高空飞机案中，若行为人瞄准飞机时即进入“实行阶段”，由于行为人属于愚昧无知，可能被认定为绝对不能犯，而不受故意杀人罪（未遂）的处罚（注：德国的重大无知的不能犯仍然按照未遂犯处罚，但可以减轻或者免除处罚），但行为人购买枪仍有可能符合故意杀人罪（预备）。（注：当然此种情形考虑到其社会危险性，若是根据我国的刑法理论，应可以根据13条但书出罪）

（三）以权利作为犯罪对象，欠缺法律上的权利可能构成对象不能犯（未遂）

案例三 大连某有限公司、邓某某非法转让、倒卖土地使用权罪 辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02刑终12号

简要事实：某公司明知其没有土地使用权，同另一公司签订土地使用权出让合同，将所谓的土地使用权转让给另一公司。

评析：对象不能犯是指由于实行行为指向的犯罪对象不符合某一犯罪的构成要件要求而不能达到既遂。例如误将自己的财物当作他人的财物而转移，系盗窃罪的对象不能犯；误将尸体当作真人杀害，系故意杀人罪的对象不能犯。本案中某公司没有土地使用权而误认为自己拥有土地使用权，事实上是将实质上拥有的可能获得政府补偿的权利转让给佳澳公司，由于非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪对象是土地使用权，由于其行为所指向的犯罪对象根本不是土地使用权，则客观上不可能发生土地使用权的转让后果，属于对象不能犯。

这里的问题就在于此种情形下的对象不能犯究竟是绝对不能犯还是相对不能犯。若是根据上文提到的实务中两者的区分，应当认为某公司属于相对不能犯，认定为犯罪未遂。但事实上在类似案例中，例如孟某某非法转让、倒卖土地使用权案（2017）冀0981刑初56号，无论是村委会还是孟某某转让误以为的土地使用权，法院认为不构成犯罪。

（四）贩卖的所谓“毒品”中的成分未被列管为毒品，可能构成对象不能犯（未遂）

案例四 何某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪 克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2021）新0203刑初55号

简要事实：2019年12月至2020年7月期间，被告人何某某明知合成大麻素（“烟丝”状载体）具有成瘾性、致幻性效果，仍以400元每包的价格从热某某等人处购入“烟丝”，先后45次向多名吸毒人员在内的8人出售共计79包，每包约2克，非法获利共计人民币37590元。

评析：本案中检察机关认为何某某系犯罪未遂。辩护人认为由于涉案“烟丝”经鉴定未含毒品，未检出麻醉药品和精神药品，检测出的合成大麻素类新精神活性物质尚未被列管。依照普通人对法律的理解，都会认为本案属于对象不能犯。法院认为合成大麻素（烟丝状载体）经鉴定含有未列管的两种大麻类精神活物，何某某的贩卖行为属于对象不能犯中的相对不能犯，依法应当认定为贩卖毒品罪，但属于犯罪未遂。

本案中被告人贩卖的所谓“毒品”中的成分未被列管为毒品，需要讨论的是，当行为人明确认知到所贩卖的“毒品”，从法律意义上讲不是毒品，但实际效用能够替代毒品时，行为人是否还具有贩卖毒品的故意。一般而言，毒品系规范性构成要件要素，对于规范性构成要件要素的故意认定理论与实务采取“外行人的平性评价”，只要能够认识到该种物品具有成瘾性等毒品特点就能认定主观明知，这种理论观点在既遂犯的场合具有合理性。问题在于当行为人明确知道该所谓“毒品”并非是法律上的“毒品”，是否还能够认定具有毒品犯罪的故意呢？本案中被告人辩解，“烟丝”其确曾吸食过，但其查阅了网上的相关资料，“烟丝”不属于国家管制的毒品，也不是公诉机关所说的毒品替代物（不排除法院未采信该供述的可能），而法院认为其具有贩卖毒品的主观故意，但因为对象不存在，而认定为不能犯（未遂），这一结论可以进一步思考。

附：涉及不能犯（未遂）讨论的案例

（相关案例通过Alpha查询、援引）

1.刘某某购买假币罪 （2016）赣0102刑初719号

刘某某主观上具有购买假币的目的，但实际购买的确是冥币，系对象不能犯，法院认定具有未遂情节。

2.郑某某交通肇事案 （2019）云0125刑初218号

郑某某将交通肇事的被害人带离事故现场并遗弃，但无法确定被害人在此时是否已经死亡。根据司法解释，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，以故意杀人罪定罪处罚。但本案中无法确定后续行为时对象是否还存活，属于故意杀人罪（对象不能犯），最终以交通肇事罪定罪。

3.李某某贩卖毒品案（2020）桂1424刑初273号、（2021）桂14刑终40号

一审法院认为毒品购买人实为公安人员，被告人携带毒品到达约定交易现场，尚未实际交付毒品和收取毒资时即被当场抓获，其毒品交易行为不可能实质完成和流入社会，是犯罪未遂。二审法院只要买或者卖的行为事实完毕，两者居其一，就应构成本罪既遂。（注：实践中在毒品犯罪中，辩护人在控制下交付情形时均会提出犯罪未遂的辩护意见，但目前法院裁判来看控制下交付不影响犯罪既遂。）

4.符某某制造毒品、容留他人吸毒案 （2017）川1028刑初51号

法院认为，符某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，因公诉机关未能提供被告人及相关人员已掌握制毒工艺和方法的证据，故认定被告人制毒行为系不能犯未遂行为。可比照既遂犯从轻处罚。