亲手犯与强奸罪问题理论与实务研究 ——刑法理论与实务系列研究（三）

一、亲手犯的基本理论兼讨论强奸罪中问题

（一）正犯与共犯的区分理论

正犯与共犯的区分，有主观理论、刑事客观理论、主客观择一理论与犯罪支配理论。

主观理论认为区分正犯和共犯的关键在于是否具有“正犯意志”，若行为人基于“自己的”犯罪去实施，则是正犯；而基于“他人的”犯罪去实施，则是共犯。“正犯意志”的判断较为抽象，主要标志是犯罪对于自己是否有利益。例如德国有名的“澡盆案”和“斯塔辛斯基案”就是这一理论的典型案例。

刑事客观理论认为区分正犯和共犯的关键在于是否完全实施或者部分实施“构成要件”的行为。

主客观择一理论认为区分正犯和共犯的关键从主观上看是否具有“正犯意志”，客观上看是否实施“构成要件”行为。正犯只要满足主观上具有正犯意志或者客观上实施“构成要件”行为两个判断标准之一即可认定。

犯罪支配理论认为区分正犯和共犯的关键在于行为人是否将故意实施犯罪行为的流程“支配”在自己手中。正犯是对于犯罪流程起到“支配”作用的核心人物，而共犯则是对犯罪流程起不到“支配”作用的边缘人物。对应直接正犯、间接正犯和共同正犯三种类型的正犯形态，犯罪支配理论分别提出“行为支配”、“意思支配”与“功能性支配”与之对应。犯罪支配理论是德国区分正犯和共犯的通说（新近判决有支持整体观察说）。

（二）亲手犯的提出——打破从单纯“支配”视角认定正犯

犯罪支配理论相较于主观理论、形式客观理论具有理论视角的合理性，因此后续问题阐述是建立在犯罪支配理论的基础上。

根据犯罪支配理论，原则上正犯与共犯的区分主要在于“谁支配犯罪的整个流程”，但是在部分犯罪类型下，“事实上对于犯罪过程的支配”却不再是区分正犯和共犯的“首要标准”，反而是“特定身份”、“亲自实施”以及“特别义务”成为区分正犯和共犯的首要标准，这三类犯罪类型分别是“特别犯”、“亲手犯”还有“义务犯”。因此亲手犯成为打破从单纯“支配”视角认定正犯的一类犯罪。

一般而言，亲手犯是指只有亲自实施构成要件行为的人才是共同犯罪中的“正犯”，此类犯罪类型无法透过意思支配、功能性支配，而论以“间接正犯”、“共同正犯”。亲手犯的犯罪类型，从域外立法例来看，常见的包括通奸罪、近亲相奸（血亲性交）罪、伪证罪、醉酒（态）驾驶、肇事逃逸、重婚罪等。除此之外，强奸罪、非法侵入住宅罪、脱逃罪等，也有相当一部分观点认为属于亲手犯。事实上到底哪些犯罪是亲手犯？理论上有身体活动说、文本说等相关学说，根据德国学者罗克辛的观点，亲手犯主要涉及行为关联、生活方式以及陈述性犯罪。

然而亲手犯始终并未具有非常明确的标准。“亲手犯”的概念到底是否属于刑法理论的“自娱自乐”，其意义为何？仍然是一个需要思考的问题。举个例子，若认为强奸罪是亲手犯，则强奸罪中不可能产生间接正犯或者共同正犯，则甲强迫乙实施强奸行为或者甲实施了强奸罪中的强制行为但由乙实施性交行为，甲不能构成强奸罪的间接正犯或者共同正犯，而至多只能论以强奸罪的教唆犯或者帮助犯。但“生活现实”告诉我们，强奸罪的上述情形与其他犯罪中成立间接正犯或者共同正犯，其区别的理由在哪？似乎并不明晰。为何其他犯罪能够成立间接正犯、共同正犯，而强奸罪却不可以，似乎无法得到令人满意的法教义学解释。因此对于亲手犯概念是否仍有保留及适用必要，不无疑问。

（三）亲手犯与强奸罪中关系问题

从目前我国的刑法理论和实务来看，涉及亲手犯的讨论仍然非常局限，主要集中在强奸罪之中。事实上强奸罪是否亲手犯并非是不可质疑的命题。林钰雄教授在其《新刑法总则》一书中指出“强制性交罪（注：我国台湾地区的罪名，类似强奸罪）并非己手犯（注：即亲手犯）”；张明楷教授在其《刑法学》一书中持同样的观点，强奸罪不是亲手犯。但在我国司法实务中，却有相当一部分法院判决认为强奸罪是亲手犯，并将该理论特别运用于轮奸情节中。

二、亲手犯与强奸罪问题的审判实务及分析

（相关案例通过Alpha查询、援引，简要事实部分在判决书表述基础上适当删减）

案例一 陈某某、卢某某强奸案 广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04刑终254号

2017年6月17日2时许，被告人陈某某、卢某某与被害人何某某在某市一酒吧喝酒，后被告人陈某某、卢某某将醉酒的被害人何某某带到某市一宾馆房内。被告人陈某某在房内趁被害人何某某醉酒之机，强行与其发生了性关系，随后被告人卢某某也趴在被害人何某某身上对其实施强奸时，因阴茎不能勃起而未能发生性关系。被害人何某某清醒后随即拨打电话报警，警察到场后将被告人陈某某、卢某某抓获。

本案中被告人陈某某、卢某某都欲趁被害人何某某醉酒之机强行与其发生性关系，均构成强奸罪，并涉嫌轮奸情节。不过陈某某已实际发生性关系，而卢某某则因生理原因未实际发生。

一是关于二被告人是否符合轮奸情节，法院认为构成。法院针对辩护人提出“轮奸作为强奸罪的加重情节，应当在二人均奸淫得逞时才能成立”，认为，轮奸并非独立罪名，本身不存在得逞与未得逞的问题，被告人陈某某、卢某某事前对共同与被害人何某某发生性关系有过商议，被告人卢某某在明知被告人陈某某已经趁被害人何某某酒醉与对方发生性关系的前提下，仍强行与被害人何某某发生性关系，主观上具有轮奸的故意，而被告人陈某某在被告人卢某某对被害人何某某实施强奸行为存在心理上的默契，亦应认定具有轮奸的共同犯意。

二是在二人符合轮奸情节的基础上，法院根据“亲手犯”理论，认定陈某某系强奸既遂，卢某某系强奸未遂。法院认每个参与者的强奸行为都具有亲自参与性和不可替代的亲身感受性和自我满足感，考虑到强奸罪具有亲手犯的特殊性，应当对于因意志以外原因未能得逞者客观评价为犯罪未遂，因此卢某某符合轮奸情节，但系犯罪未遂。

最终二审法院维持一审法院判决，认为被告人陈某某、卢某某违背妇女意志，强行发生性关系，构成强奸罪。其中被告人卢某某系强奸未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。

案例二 张某某、吴某某强奸案 浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉刑终字第188号

2014年11月22日凌晨，被告人张某某、吴某某趁被害人阮某某醉酒之际，将其带至某宾馆房间内，不顾被害人的反抗，强行脱去其衣裤，并轮流与之发生性关系。其中，被告人吴某某因生殖器未勃起而未奸淫得逞。

上诉人吴某某提出强奸案件与其他案件不同，不适用“一人既遂，全案既遂”的原则，系共同犯罪传统刑法理论中“部分实行，全案既遂”中的例外。根据“亲手犯原则”和“重复侵害价值说”，在特殊的共同犯罪中，存在部分既遂、部分未遂的情形，对其应按强奸未遂处罚。

法院认为，轮奸系强奸共同犯罪中的加重处罚情节，一经实施，参与轮奸的共同犯罪人均应依法按轮奸论处。张某某、吴某某违背妇女意志，强行轮流与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。

分析：上述两个案例的结论明显不同，虽然均承认轮奸属于强奸共同犯罪，但案例一认为，强奸罪系亲手犯，故对于犯罪的完成形态应当根据每个行为人自身行为是否完成判断，不应当遵循“一人既遂、全体既遂”的共同犯罪基本原理；案例二则不承认强奸罪系亲手犯，认为同样要遵循“一人既遂、全体既遂”的原理。在强奸案件中，特别是涉及轮奸情节时，亲手犯、犯罪形态完成问题交织就会导致诸多的争议。

一、强奸罪是否是亲手犯？目前关于强奸罪是否是亲手犯，理论上具有争议。部分观点认为强奸罪系亲手犯，而部分观点则予以否定。事实上，亲手犯问题并非是“本体”问题，某一犯罪是不是亲手犯，关键刑法设立该罪名想要实现的目的。部分观点以强奸行为具有不可替代的亲身感受性和自我满足感作为强奸罪系亲手犯的“生活依据”，但事实上这种观点还是建立强奸罪是“为了满足性刺激”倾向犯基础之上，同样还有疑问的是，何种犯罪在行为人犯罪当下不具有“亲身感受性和自我满足感”呢？先不论亲手犯是否有保留的必要，若从亲手犯提出的初衷，亲手犯通常的犯罪类型以及亲手犯可能导致“处罚漏洞”的角度，都不宜将强奸罪认定为亲手犯。一般而言，亲手犯针对犯罪行为，或者具有明显的行为人刑法的烙印，例如常习性犯罪；或者犯罪行为针对系抽象性法益，例如公序良俗、道德禁忌、生活习惯；或者犯罪行为具有与“主体”密不可分性或者主体负有特定义务；或者从法条文本来看，需要外化具体的身体举动。从强奸罪设置的目的来看，其并非是“风化”犯罪，其侵害的法益即“被害人性自主权”系具体的个人法益，与域外通奸、血亲相交等与性有关，具强烈反伦理谴责的犯罪并不相同。同时若将强奸罪认定为亲手犯，将导致未亲自实施性交行为的犯罪参与人无法作为间接正犯甚至是共同正犯予以处罚，强奸罪的“复行为犯”性质（有争议）相较于其他犯罪类型将导致更加不公平的“处罚漏洞”（例如参与人实施暴力手段，只因未实施性交行为，而只能论以强奸罪的帮助犯）。

二、轮奸的性质与亲手犯理论存在矛盾？两则案件均认为轮奸是强奸的共同犯罪形态，事实上轮奸是强奸的特殊共同犯罪情形。我们可以用一张图简要予以描述：

按照上图所示，轮奸不仅是强奸共同犯罪，而且要求至少两人基于轮奸的故意，已经实施强奸实行行为中的性交行为，按照共同正犯通常观点，轮奸应当被认为是强奸实行共同正犯的特殊情形，但这里似乎就会产生与亲手犯通常理论之间的一个矛盾。因为若认为强奸罪系亲手犯，则未具体实施性交行为的参与人是不能以间接正犯或者共同正犯的身份出现，在轮奸情形中，未实际得逞的行为人并未实施性交行为，按照亲手犯理论，其只能成为强奸的共犯而不是正犯，但轮奸又被通说认为是强奸的实行共同正犯，两种理论就产生冲突。当然我们也可以换种解释路径去弥补这个冲突，例如将未实际得逞的行为人的行为解释成“行为人已经实施性交行为，但该性交行为未完成（插入或者接触）”，但这种解释似乎有点牵强，与日常生活观察的事实现状不太符合。因此若固执认为强奸罪是亲手犯，则未实际得逞的轮奸参与人究竟是共犯还是正犯，将变得无法解释。

三、亲手犯目的是为了限缩正犯范围，现将其与犯罪完成形态挂钩，是否超出该概念的功能范围？亲手犯开始提出的目的是为了与限缩正犯范围，无论这种做法是否具有合理性，但不可否认从历史的源流来看即是如此，但从目前的实务来看，将亲手犯的原理直接运用于犯罪形态中的既未遂的认定，是否超出该概念的功能目的。我们认为，实务中之所以将强奸罪定性为亲手犯，进而将未实际得逞的轮奸参与人认定为犯罪未遂，其中不乏考量若将其认定为犯罪既遂，会导致量刑过重。事实上对于这一问题，还可以通过另外两种途径予以解释：第一种，将轮奸作为情节解释成“二人以上需要实际发生性关系”，这样若轮奸参与人之一未实际得逞导致最终只有一人实际发生性关系，就不再具有轮奸情形。但这种解释路径可能会导致对实际得逞的轮奸参与人量刑较轻。第二种，坚持强奸罪的亲手犯性质，但换种解释路径。未实际得逞的参与人因未实际参与强奸的性交行为，故根据强奸罪的亲手犯性质，认定其为强奸罪（轮奸）的帮助犯，而实际得逞的参与人则认定为强奸罪（轮奸）的正犯。这种解释路径与实务中的解释路径均能在一定程度上实现对于不同参与者量刑的适当，同时相较于实务中的解释路径更能符合亲手犯的设置本意，但其将未得逞的轮奸参与人解释成帮助犯，似乎与传统刑法观点将轮奸认定为强奸实行共同正犯存在出路。当然考虑到我国的共犯理论与德日刑法理论有所不同，兼采分工分类与作用分类，正犯、帮助犯从某种角度上讲相当于主犯和从犯的划分，将实际得逞者理解为主犯，未实际得逞者理解为从犯（注：我国分工分类法中的实行犯亦可能是作用分类法中的从犯），亦能予以解释。