间接故意与过于自信的过失的区分——刑法理论与实务系列研究（五）

一、间接故意与过于自信过失的区分学说

我国刑法第14条、第15条分别对于故意犯罪、过失犯罪进行定义。其中故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪。而过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。从理论上看，犯罪故意包括两类：直接故意和间接故意，而犯罪过失也包括两类：疏忽大意的过失和过于自信的过失。相较而言，间接故意与过于自信的过失之间，由于界限相对模糊，因此关于两者之间的区分成为刑法理论讨论的争点之一。对于故意的认定，历来在是否需要具有“意志”要素方面存在争议（注：一种称作“意志无用说”，即对于故意的认定只需要认识因素即可，这种学说会得出或者不存在过于自信的过失，或者间接故意与过于自信的过失主要区分在认识的可能性程度，根据可能性大小等，该学说具体可以分为“可能性理论”、“盖然性理论”、“风险理论”等；另一种称作“意志必要说”，即对于间接故意和过于自信的过失的区分，除了在认识因素方面有所不同外，在意志因素方面也有所不同，由于我国刑法第14条明确规定“希望”、“放任”等意志要素，因此下文主要从意志必要说的角度去区分两者之间的关系，当然在意志必要说下具体还有各种子学说。

（一）容认理论

传统的观点是“容认理论”，首先这里需要说明后面理论主要是针对“容认理论”中“容认”标准予以进一步补充，两者很难说是同一位阶，“容认理论”主要是与“可能性理论”、“盖然性理论”等“意志无用说”等理论相并立。根据容认理论，间接故意和过于自信的过失之间的区分主要还是在“意志”方面有所不同。若行为人虽然对于侵害法益等犯罪结果不具有希望等积极态度，但若存在漠然等消极态度，即足以认定行为人具有间接故意。尽管容认理论给予间接故意和过于自信的过失两者之间一个相对明确的“区分标准”，但在个案中，仍然需要其他理论将“容认”判断标准进行细化和具体，因此发展出以下补充理论。

（二）漠然性理论

这种理论认为，若行为人为了实现最终的犯罪目的，对于过程中的附随结果是持“不关心”的态度，则对于附随结果可以认定为“间接故意”；当对于该附随结果持不希望发生的态度，则应当否定间接故意，而可能认定为过于自信的过失。

（三）认可理论

这种理论认为，若行为人认识到结果有可能发生，不管主观上持希望还是不希望的态度，若最终仍决定这么做，说明其对于犯罪结果予以“认可”，就应当认定为间接故意。事实上认可理论模糊了意志因素，其与“意志无用说”中的“可能性理论”得出的结论基本一致。当然德国著名刑法学家罗克辛针对有名的【皮带案】，却认为认可理论从严格的“词意”角度出发，不应当包括不希望的态度，联邦法院对于【皮带案」的判决理由，表面是按照“认可理论”说理，但实质上是按照下面的“认真对待理论”说理，也即罗克辛认为认可理论和认真对待理论的学说区别，当行为人不希望发生结果时是不同的，“认可理论”会认为不具有“容认”，而“认真对待理论”则会认为具有“容认”。

（四）认真对待理论

这种理论认为，若行为人对结果发生的可能性是认真对待的，但最终因其他目的而放任结果发生，其就具有“容认”结果的发生，应当认定为间接故意。认真对待理论也模糊了意志因素。

（五）防果理论

这种理论将“意志因素”的证明付诸于客观表现，若行为人对于结果的发生采取了防果措施，则应当认定为“过于自信的过失”。

二、间接故意和过于自信的过失审判实务及分析

（相关案例通过Alpha查询、援引）

（一）容认理论的运用及主观故意的客观证明

案例一 李某某交通肇事案（2015）一中刑终字第1797号

本案对于李某某主观系故意还是过失的认定，直接影响对其行为定性为以危险方法危害公共安全罪还是交通肇事罪。

该案二审法院在裁判理由部分对于李某某系间接故意还是过于自信的过失进行了较为详细、充分地解释。

一是赞成意志必要说，主要采取“容认理论”。法院认为间接故意与过于自信的过失在认识因素和意志因素两方面均存在区别：在认识因素方面，间接故意是“明知”和“会”，引用王作富教授的观点，间接故意是明知危害结果发生的现实可能性，过于自信的过失是预见到危害结果发生的假定可能性”；在意志因素方面，间接故意是放任危害结果发生，即行为人对于危害结果的发生并不反对，不持排斥的态度，而过于自信的过失是行为人轻信能够避免发生危害后果，其对危害后果的发生持反对和排斥的态度。同时法院提到，“只要有理由相信被告人不愿意看见危害结果的发生，就应当认为其心态属于有认识的过失而非间接故意，而不能只强调对发生危害后果的可能性有无认识”。从上述说理，可以看出法院认为仅依据对于危害后果的可能性认知是无法直接得出是间接故意还是过于自信的过失，主要还是判断行为人对于犯罪结果所持的意志因素。

二是采取主观故意的客观证明。由于故意、过失等，按照“心理责任论”，属于主观心理要素，因此对于这些要素的证明就需要通过客观证据予以证明。本案中，法院也是通过客观证据，结合一般经验等予以分析，法院认为在交通案件中，行为人从保护自身的角度而言通常是不希望发生交通事故的；案发前行为人开车出去游玩，正常逻辑也是不希望发生交通事故；行为人在通过校门时按喇叭，有客观迹象表明，其认为行人会避让自己的主观心理具有一定的根据；案发后行为人有拨打120，且承认自己醉酒驾车撞人。

三是引用了案例和相关司法文件关于交通案件特殊的主观证明方法。即仅一次碰撞行为的，除非有充分的证据证明行为人对危害结果的发生持希望或放任态度，否则难以认定其具有危害公共安全的直接或间接故意，只能认定为过失，以交通肇事罪论处；有二次碰撞行为的，说明行为人出于逃逸等目的，将他人的生命置于高度危险之中，其本人已没有能力对这种危险予以控制，危险随时会发生，但依然不管不顾，主观上具有危害公共安全的间接故意，应定以危险方法危害公共安全罪。

（二）漠然性理论的运用

案例二 刘某故意伤害案 （2022）陕刑终162号

本案中，间接故意和过于自信的过失之间的区分将会影响刘某应当认定为故意伤害罪（致人死亡）还是过失致人死亡罪。事实上，故意伤害罪（致人死亡）还是过失致人死亡罪在死亡结果方面，主观心态都是过失，若是对于死亡结果系故意，则应当认定为故意杀人罪，两罪的区分恰恰是客观行为的区分，即是故意（伤害）行为还是过失（致人死亡）行为。当然针对行为人的行为定性，法院通过主观心理也进行了判断。法院认为，“根据其与被害人的关系，其对被害人身体状况以及大量饮酒等情况均了解，…其所实施的暴力行为反映其对被害人生命健康的积极蔑视态度，即可认定其对死亡结果的发生持放任态度，属间接故意，故被告人主观上具有伤害故意，并非出于过于自信的过失”。这里法院使用了“积极蔑视”一词，类似于“漠然”。

（三）防果理论的运用

案例三 甘某某故意杀人案 （2015）肇四法刑初字第196号

该案法院也采取了主观故意的客观证明，事实上对于主观心理都需要客观证据予以佐证，因此对于这一证明方法在这里不再详述。在裁判理由部分，法院提到，“过于自信的过失”是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信能够避免危害结果的发生，它表现为行为人对危害结果的发生是排斥的，行为人往往会根据自己的认识，采取一定的阻止危害结果发生的措施。而是否有“采取措施阻止危害结果的发生”则是“过于自信的过失”与“间接故意”的明显区别。本案中，被告人采取拨打120这个措施，在当时的客观情况来说已经是被告人所能想到的最有效救助被害人的积极措施，只是由于这个措施并未奏效才导致被害人的死亡，并且被害人死亡这个结果与被告人所预见到的，所希望的结果是截然相反的”。法院这一部分说理，事实上是将防果理论运用于间接故意和过于自信的过失之间的区分。尽管前面“案例一”中，也提到案发后行为人拨打了120，有防果理论的影子，但本案似乎对防果理论运用更为详实。首先法院认为“防果措施”在区分主观心理中的重要性，是重要的判断依据；其次对于“防果措施”的认定，法院提出了“一般有效性”的观点，即“防果措施”一般而言对于结果的发生是有效的，换而言之，一方面若不具有一般有效性，则该措施无法作为判断主观心理的“防果措施”，其次一般有效性并不意味个案有效性，并不能以个案无效就推翻防果措施的认定，进而认为行为人系间接故意。

（四）抽象可能性、具体可能性认识的运用

案例四 奚某某故意杀人案 （2020）沪0116刑初935号

王作富教授提出的现实可能性和假定可能性，事实上跟部分学者所提出的“具体可能性”和“抽象可能性”含义基本相同。这些观点认为间接故意是行为人已经认识到结果发生的具体可能性，而过于自信的过失是行为人预见结果发生的抽象可能性，但由于主观预估不足，导致未认识到结果发生的具体可能性。这种学说观点在判断行为人的主观心理时，关键在于是否“具有一定根据”，让行为人无法认识到具体可能性。

本案中，法院认为过失致人死亡和间接故意下的故意杀人对危害结果发生的可能性均有所预见，但对该可能性是否转变为现实性，主观预计有所不同。过于自信的过失致人死亡中行为人虽然预见到了危害结果的发生，但其主观认为根据经验、能力等，其实施行为所造成的危害结果不可能变成现实。而间接故意下的行为人没有产生错误认识，客观结果与其主观认识之间并没有矛盾。法院提到被害人沈某某案发前虽饮酒，但精神状态尚可，且其落水地点距离岸边较近，可以认定奚某某对结果的判断有一定依据，主观方面更加符合过于自信的过失。

（五）风险理论的运用

案例五 戚某某以危险方法危害公共安全案 （2014）乐刑初字第6号

由于交通案件中，除交通肇事罪系结果犯外，大部分系危险犯，因此对于行为人的主观判断，主要是通过客观风险的判断，若行为人实施的行为系客观上的风险行为，则原则性推导出其具有故意，这种理论在毒驾情形中较为适用。

本案中，法院认为被告人戚某某明知吸食毒品后驾车的危险性，仍驾驶车辆在交通繁忙、车流量大的省道上行驶，主观上对可能发生的危害后果持放任态度，具有危害公共安全的间接故意。由于吸食毒品驾驶具有典型的风险性，若根据风险理论，则该典型风险行为能从客观上推导出行为人具有故意。