牵连犯理论与实务研究——刑法理论与实务系列研究（八）

在刑法罪数理论或竞合理论中，牵连犯通常是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯其他罪名的情况。（张明楷：《刑法学》（第6版），p651）具体而言，牵连犯有两种情形，第一种情形是，为了实现某一犯罪，需以其他犯罪作为手段（手段——目的型）；第二种情形是因前一犯罪，引起后一犯罪（原因——结果型）。

从罪数理论审视，牵连犯属于科刑上一罪，也就是在牵连犯的情形中，虽然可以认为存在着数个单纯一罪，但科刑上是作为一罪来处理。（参见山口厚著、付立庆译：《刑法总论》（第3版），p404）；而从竞合理论审查，牵连犯究竟属于竞合理论中的行为单数还是行为复数，存在争议，我国台湾地区学者黄荣坚教授结合我国台湾地区实务认为牵连犯属于行为单数，所谓的手段行为、结果行为并非竞合论意义上的行为数的概念（注：只是事实意义、自然意义的行为数），一般来说如果后行为“另起犯意”，则应该属于实质竞合（数罪并罚）的范畴，而不再认定为牵连犯，因此牵连犯本质属于想象竞合犯的一种，均属于一行为而触犯数罪名的情形。（参见黄荣坚：《基础刑法学》，p976，需要说明的是，我国台湾地区废除了牵连犯的“刑法”规定，而这也会影响对于牵连犯性质的观点）。日本学者山口厚教授认为，（牵连犯）行为虽是复数的，但在这些行为之间存在着手段与目的或者是原因与结果的关系的场合，属于可以按照一个意思决定看待的场合，能够肯定相对的责任减少，也是作为科刑上一罪来处理的。（参见山口厚著、付立庆译：《刑法总论》（第3版），p406）对于牵连犯，通常从一重罪处断。（注：学说上对于牵连犯的处罚原则也存在争议。）

（二）牵连犯的成立要件

张明楷教授认为，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。（张明楷：《刑法学》（第6版），p651）山口厚教授结合日本判例，“数罪之间要想成立牵连犯，不但要求犯罪人主观上认为其所实行的一个行为是另一行为的手段或是结果，而且也要求该数罪之间必须应该存在着罪质上的通常的手段结果的关系”（参见山口厚著、付立庆译：《刑法总论》（第3版），p406）。然而对于“通常牵连性”的标准，事实上是不明确的。例如，根据王皇玉教授介绍的我国台湾地区过去实务见解，杀人与遗弃尸体，系方法与结果的牵连关系，系牵连犯；但根据山口厚教授介绍的日本判例，杀人罪与遗弃尸体罪之间否定了牵连犯关系。

（一）构成牵连犯的情形及相关案例

相关案例在以下情形中认定了牵连犯，具体而言，用破坏型手段实施盗窃（常某盗窃案，（2020）冀0111刑初69号），构成盗窃罪与故意毁坏财物罪的牵连犯；伪造、非法持有信用卡后取现（张某某等犯伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理案，（2015）杭萧刑初字第365号；邓某某等信用卡诈骗案，（2015）思刑初字第875号），构成伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪，妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，类似情形还有伪造票据与使用票据诈骗，构成伪造金融票证罪与票据诈骗罪的牵连犯；窃取信用卡信息，后伪造信用卡诈骗（伍某某、吴某某等信用卡诈骗、妨害信用卡管理案，（2017）湘01刑终938号），构成窃取信用卡信息罪与信用卡诈骗罪的牵连犯（注：事实上伪造信用卡与使用的行为，同时也构成伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，但案例中未具体提及）；非法锁定手机并以解锁为条件索要钱财（检例第35号曾某某、王某某破坏计算机信息系统案），构成破坏计算机信息系统罪与敲诈勒索罪的牵连犯；非法猎捕国家二级重点保护野生动物后非法运输、出售（公报案例张某某、李某某等非法猎捕、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物案），构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法运输、出售珍贵、濒危野生动物罪（注：该案例发生在刑法修正案（十一）前，目前猎捕、运输、出售行为统一定罪为危害珍贵、濒危野生动物罪，即不用按照牵连犯处理）；盗伐林木后又利用该地建房、种植（段某某盗伐林木罪、非法占用农用地案，（2021）云0825刑初60号），构成盗伐林木罪与非法占用农用地罪的牵连犯；非法制造注册商标标识并将其用于与该注册商标核定使用同一种的商品（虢某某、杨某某非法制造注册商标标识罪，（2018）湘0112刑初18号），构成非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪的牵连犯；向不特定对象吸收资金用于证券场外配资（魏某某非法经营案，（2022）赣05刑终1号）构成非法吸收公众存款罪与非法经营罪的牵连犯。另外在以诈骗为目的而实施的非法持有毒品案中，法院认定构成非法持有毒品罪与诈骗罪的牵连犯，但相类似的案例，以诈骗为目的而实施教唆贩卖、运输毒品，则认为不构成牵连犯。我们认为非法持有毒品罪与诈骗罪之间不符合“通常牵连性”标准，不应该认定为牵连犯。

（二）不构成牵连犯的情形与相关案例

1. 不存在常态化、高度伴随的牵连关系

刘某某等12人走私贵重金属、骗取出口退税案〔（2022）闽刑终51号〕中，法院认为该案骗取出口退税与走私行为存在时空关联，但二者之间不存在常态化、高度伴随的牵连关系，不成立牵连犯。法院从两个行为各自具有犯罪动机和目的，两个行为不存在直接关联以及两行为不存在一般社会经验层面的类型化、高度伴随的牵连进行说理。同时法院最终不认定为牵连犯，在于实现罪责刑相适应。

同样地，闫某某、田某破坏计算机信息系统、开设赌场案〔（2019）豫05刑终454号〕中，法院认为，被告人委托王某投放广告，目的虽为开设赌场，但两个犯罪行为相对独立，破坏计算机信息系统的行为并非开设赌场罪的常用手段，手段与目的之间的关联程度并不密切，不符合牵连犯的条件。

2. 另起犯意

李某某非法拘禁、敲诈勒索、李某某非法拘禁案〔（2021）兵0403刑初11号〕中，法院认为，李某某实施非法拘禁行为的目的是泄愤、报复被害人，后另起犯意，进行勒索财物，并非为了勒索钱财实施非法拘禁，故李某某实施非法拘禁行为和敲诈勒索行为并非出于一个犯罪目的、侵害同一法益，且不具有方法与目的或原因与结果的密切牵连关系，不构成牵连犯，应实行数罪并罚。从这个案例可以看出，牵连犯的前后两行为，除了需要具有客观的“通常牵连性”，行为人必须是处于同一犯罪意思，若后续行为属于另起犯意，则不可能构成牵连犯。

同样地，在孙某、高某非法侵入住宅、故意伤害案〔（2014）辽阳文圣刑初字第58号〕，法院针对辩护观点提到，被告人孙某对被害人实施伤害行为，系因被害人报警而对其报复，犯罪目的并不相同，不构成牵连犯（注：非法侵入住宅罪与故意伤害罪）；沈某某抢劫案〔（2016）浙0602刑初1180号〕，法院认为被告人基于不同的犯罪故意，先后实施不同的两个犯罪行为，应依法数罪并罚。

3. 前后两行为的行为对象不同

在认定是否构成牵连犯时，前后两行为所针对的对象亦能作为参考。柳某某等寻衅滋事、虚假诉讼、诈骗案〔（2020）浙06刑终152号〕，法院认为，被告人柳某某等人实施的寻衅滋事行为并非侵财型手段，与诈骗行为之间无通常的、必然的联系；行为对象上不仅针对被害人，亦对被害人邻居、同事的正常生活、工作造成严重影响；行为后果上扰乱了社会公共秩序和生产经营秩序；综合其犯罪情节，以牵连犯择一重罪处罚不足以客观评价其行为构成及危害，故应予诈骗罪、寻衅滋事罪数罪并罚。

4. 前行为延续至后行为构成局部行为同一性，应认定为想象竞合犯而非牵连犯