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邱某某涉嫌串通投标罪一案，毛律师为被告人作无罪辩护，法院审委会采纳毛律师意见，认为不构成犯罪，检察院撤诉，并退回公安作撤案处理。2003年浙江省常山县教委投资兴建常山职业技术学校，投资预算1800余万元。按规定对该工程进行招标。招标文件规定投标价必须低于工程预算的90%。招标采用无标底招标，并规定了相应的招标办法，以投标平均价为最高分，高于或低于平均价的相应减分，低于平均价5%的投标价为废标。邱某某为了能拿到该工程挂靠某建工集团，投标中采用现金收买的方法买通了六家投标单位，还有两家单位没有买通但是通过不正当的手段知道了他们的标底，为了能中标为包括自己单位在内的七家单位设计了标底，这六家投标单位按邱某某的要求填写了标书。她挂靠的建工集团中标。2005年工程验收合格，工程决算交甲方审核过程中，被举报，该案查实后犯罪嫌疑人邱某某被公安机关刑事拘留。后在邱某某退出了所谓的“非法所得125万元”以后被取保候审。2005年10月邱某某委托本辩护人提供法律帮助和辩护。 经与公安机关沟通，得知公安机关认定邱某某串通投标给甲方单位造成的损失，是以直接费加税收为成本工程决算中超过一上部分为非法所得。本辩护人针对公安机关的损失计算方法，向公安机关提交了书面的法律意见书，指出犯罪嫌疑人没有给甲方造成损失，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。犯罪嫌疑人虽然采用了串通投标的方法，但她的行为没有给甲方造成损失，因为她的投标价低于法定的市场价，且工程决算没有通过审核，有部分工程款尚未支付，决算中有不合理的部分可以剔除，不可能给甲方造成实际损失。公安机关未采纳辩护人的观点将本案移送检察院审查起诉。审查起诉阶段辩护人提出了相同的辩护意见，检察机关也认为公安机关认定给甲方造成损失的计算方法有问题，将案件退回公安机关补充侦查。补充侦查中公安机关委托价格鉴定中心对该工程在常山的市场价进行鉴定。常山县价格鉴定中心抽取了常山县四个造价在500万元以上的工程的中标价，其中两个以低于直接费中标，一个一直接费中标，最高的中标价为直接费加2%。价格鉴定中心得出结论直接费加2%，为常山县合理的市场价。这样的计算方法比以前的计算方法，得出给甲方造成损失的数字更大。 检察机关虽然认为这个方法有问题，但在当地政法委的协调下将该案移送起诉。 辩护人在法院表示本案不可能作无罪判决的情况下，仍然作了无罪辩护（辩护内容详见辩护词）。法院在听取了辩护人的辩护以后，将该案提请审委会讨论，审委会得出一致意见该案不构成犯罪。后该案由检察院撤回起诉，退回公安机关作撤案处理。 以下为毛律师的辩护词，文中人名采用化名： 辩 护 词 审判长、人民陪审员： 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条之规定，我们接受被告人邱XX的委托，为其担任辩护人。今天依法出席法庭为其辩护。通过阅卷、会见被告人和参加今天的法庭调查，我们认为邱XX虽有串通投标行为，但难以构成串通投标罪。 为了维护被告人邱XX的合法权益，切实履行辩护人的辩护职责，根据事实和法律，发表以下辩护意见。望合议庭在合议时予以充分的考虑。 一、起诉指控的部分事实与客观事实不符 邱XX、曾天明、朱伟平等人同时从多家单位开来介绍信报名投标。邱XX还代表多家单位填写标书，这由邱XX填写标书的投标价格是由邱XX控制的，但仍有多家单位中天、新世纪、省建工、华厦等自己单位派人参加投标。这些单位为了能保证自己单位能中标，收取一定的管理费，他们并未按邱XX的要求来填写标书。由于他们价格的变动，不得不迫使邱XX在填写衢州建工集团投标报价时，压低了报价。另外由于评价方法的特殊规定，邱XX也不可能控制哪家单位中标。《招标评标定标实施细则》三条1款（3）项，在复合标底确定后，比复合标底下降1%，2%，3%中采用抽签方式确定，什么价格为最优价，得看标的满分。招标由于抽签抽到比复合标低3%者为最优价，使得衢州建工集团中标，如果抽签抽的不是下降3%，那么中标单位就不是衢州建工集团，可能是中天或省建工。起诉书指控邱XX控制整个投标单位并使衢州建工集团中标的事实认定不能成立。 邱XX与曾天明签订的《项目工程经济责任承包合同》是一份内部责任制承包合同，它不同于转包。工程转包必须经工程建设单位同意，转承包单位对外独立承担责任。而邱XX与曾天明签订经济责任承包合同，曾天明仍无法对外独立承担责任，他们承包过程中向外购买原材料，不能及时支付时，由衢州集团承担责任。起诉书根据这份合同认定邱XX转包，并暗示借以谋利，与事实不符。 起诉书指控被告人邱XX、曾关要、朱伟平的串通投标行为给国家造成直接经济损失，没有任何事实依据。（具体在后面的辩护意见中详细论述） 二、邱XX等人虽有串标行为，但不构成串通投标罪 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，串通投标罪的客观构成要件是：投标人串通报价，损害招标或其他投标人的利益，并且情节严重的行为。构成串通投标罪不但要有串通投标行为，还应情节严重。对何为情节严重，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》第68条规定，情节严重是指1、损害招标人、投标人或国家、集体、公民的合法权益，造成直接经济损失数额在50万元以上的。2、对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的。3、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚2次以上又串通投标的。当然司法实践中还有其他严重的没有被列入。 邱XX串通投标中没有采用威胁、欺骗的手段，且串通投标只有一次，没有任何人造成损失。 （一）邱XX没有给其他投标人造成损失。因为本案参与投标者都是串通投标的共同违法人，且投标费用都由邱XX等人支付，所以他们没有任何损失。公诉机关亦无任何证据证明其他投标人有损失的存在。 （二）邱XX的串通投标行为亦未造成招标人，常山县教育局的直接损失。 串通投标给招标单位造成损失，必须有串标恶意抬高价格，使中标价高于合理的市场价。串标人已经按抬高的中标价格拿到工程款才是招标单位的实际损失。如果没有抬高价格或没有拿到工程款，招标方都不会损失。 目前工程市场造价的确定 对工程造价有法定价格，浙江省建设厅、计划与经济委员会、中国建设银行省分行，浙建定（1995）194号文件明确了工程造价计算方法。但由于目前建筑市场工程少，而建筑单位多，建筑单位之间的恶性竞争，使建筑单位处于劣势，使得建筑单位在招标过程中不得不压低价格，使中标价格低于法定价，甚至低于成本价。市场价格极为混乱。但只要我们认真解读招标文件，就可以清楚地了解，该招标文件认为合理价格。①招标文件2.6.2.2明确了合理投标价格的下限，低于复合标8%的属废标，低于复合标5%-8%评标委员会向投标人询标，防止低于成本价的报价中标。换句话说，正常的投标价不能低于经营成本价。（成本价包括生产成本----直接费，加税收，加其他管理成本----94定额中的部分间接费）②招标文件认为，最优的报价是可以浮动的，《招标评标实施细则》第三条1款（3）项规定确定最优报价，是在低于复合标1%、2%、3%三个价格中采用抽签的方式确定。这说明低于复合标1%和3%都是可以是最优报价。1%-3%之间的报价相差近伍拾万，相差近伍拾万的报价都可以成为最优报价，那么合理的价格区间应大于伍拾万。③最高报价为业主参考价的95%。根据衢州建工集团承建常山县职业技术学校实际支出情况看，衢州建工集团的中标价格略高于成本价，高出范围在最优报价合理活动范围内。衢州建工集团的中标价格是本次招标追求的合理价格。 我们对比一下同一时期、同一类的建筑，招标过程对招标价的规定。常山县球山镇人民政府“镇政府办公楼及附属工程”，施工招标文件《评标定标办法》第四条（一）款1项，有效报价为标底价的98%-92%为有效报价。而招标标底的编制是直接费加24.4%的间接费加2%劳动保险费。有效的最低报价为直接费加18%的综合费。衢州建集团的中标价要比该份招标文件的最低效报价还要低几个百分点，所以与常山同期其他同类工程招标价相比，衢州建工集团的中标偏低。 在目前的工程招标中投标方根本无法通过串通投标抬高造价，获取高额利润。本案中，招标单位定的中标最高价为通过中介机构审定的市场参考价的95%，亦即中标价必须低于正常市场价。而邱XX的中标价低于正常市场参考价217.4699万元。这样的中标价格不是投标单位抬高造价给招标单位造成损失，而是投标单位主动让利于招标单位，以求得中标，获得工程的建筑承包权。邱XX虽串通投标，但并无哄抬造价，获取非法利益之故意，只是想取得工程，通过企业内部的精心管理，获取微利以求得企业的生存罢了。 本案由于及时案发，招标单位不可能造成实际损失。公安机关查明邱XX等人采用串标手段取得承包权。招标单位尚有大量的工程款没有支付，如果招标单位认为衢州建工集团的中标价高于正常的市场价，可以要求认定工程承包合同无效，支付合理的工程造价，相反招标单位按原中标价支付工程款，说明招标单位认同中标价格的合理性。 综上所述，本案邱XX虽然采用了串通投标的手段，但没有也不可能给招标单位造成实际损失。 （三）邱XX等人没有其他串投标情节严重的行为 司法实践中也有因其他情节严重被判刑的，如常山人民法院（2003）常刑初字第97号刑事判决书判决陈晓明等人串通投标案。陈晓明等人在投标过程中相互结伙或伙同他人进行 串通投标次数共计九次，次数多，时间跨度也较长，陈晓明等人往往通过串通投标，在招标价的范围内，以最高价中标，甚至于他们可以经过控制投标人的价格均高于招标人的底价使得该次招投标活动失败，从而达到抬高第二次招标的价格。他们的行为严重扰乱了招标管理秩序，属情节严重，被依法判刑。 邱XX等人串通投标的目的与动机与陈晓明不同。陈晓明等人将串通投标行为所获得的工程目的不是为了自己做工程，而是为了将工程转让给他人施工，以获取巨额差价。邱XX等人唯一的一次串通投标行为，没有恶劣的动机与目的，他们的目的只是想以较低的价格取得工程的承包权，以维持公司的生存。且本次招标中邱XX虽有串标行为，但参与投标企业为了自己企业能中标，也纷纷降低报价，客观上促使了整个中标价的下降，衢州建工集团中标有偶然性非串标的必然结果。邱XX等人的串标行为只是在一定程度限制了竞争，对该次招标有所影响，但对该次招标没有造成严重的破坏，更没有对常山县的招标秩序造成破坏。本案没有其他严重情节，故邱XX等人不构成串通投标罪。 辩护人：浙江浙杭律师事务所 律师 毛贯忠 二○○六年四月四日 |